国际法的直接渊源有哪些（与海洋航行自由密切相关的问题是飞越自由）
与海洋航行自由密切相关的问题是飞越自由。随着现代科学技术的发展，尤其是舰载机技术的日臻成熟，航行自由与飞越自由的关系日益紧密，在很多情况下甚至是一个互为倚重的整体。无论是在中国的东海，还是在南海，航行自由与飞越自由都是一个完整的问题。中国既维护合法的航行与飞越自由，也坚决反对对该自由的滥用，甚至危害中国安全的挑衅行为。因此，我们有必要在航行自由的语境下进一步研究海洋飞越自由。
对飞越自由进行合理限制的重要形式是设立防空识别区，这是国际法上一种比较通行的做法。据此，2013年11月23日，中国政府发表声明，宣布划设东海防空识别区，并发布航空器识别规则公告和识别区示意图。[1]然而，日本和美国对东海防空识别区的划设提出强烈抗议，其主要理由之一是认为东海防空识别区妨碍了各国在领海以外海域上空的飞越自由，即海洋飞越自由。[2]日本还在2014年版的《防卫白皮书》中进一步指责中国东海防空识别区侵害了海洋飞越自由。[3]值得注意的是，在学术界，部分国内外学者也认为防空识别区的确妨碍了海洋飞越自由。[4]实际上，防空识别区作为一项法律制度已经有近七十年的历史。1950年，美国划设了世界上第一个防空识别区。随后，很多国家纷纷仿效。因此，无论从现实角度看，还是从理论角度看，在法理上梳理防空识别区与海洋飞越自由之间的关系，并由此得出建设性结论都显得很有必要。
一、防空识别区的概念及其作用一般而言，所谓防空识别区，是指“为了对空中目标进行敌我识别并测定其位置而划定的防空空域。”[5]在这个区域内，沿海国会要求外国航空器表明身份、提交飞行计划以及报告所在方位等，并且在外国航空器拒不配合的情况下可采取相应措施。世界上已有美国、加拿大、澳大利亚、德国、意大利、日本、韩国、菲律宾、越南和泰国等20多个国家和地区划设了防空识别区。[6]各国防空识别区的范围一般都会超出领海，延伸到专属经济区和公海。
防空识别区主要防范的是对国家安全的威胁。这是因为无论是传统国家安全，还是非传统国家安全，都面临来自空中的威胁。[7]
就传统国家安全而言，意大利著名军事理论家朱利奥·杜黑（Giulio Douhet）的理论准确地评估了空中威胁的致命性。杜黑在1921年出版了《制空权》（The Command of the Air）一书。在这本经典著作中，他提出：“考虑到制空权带来的巨大优势，就应当承认制空权对战争结局将有决定性的影响。”[8]更重要的是，“战争将从空中开始。各方都想获得突然性的优势，甚至在宣战之前就将进行大规模的空中行动。空中战争将十分紧张激烈，因为各方都认识到必须在最短的时间内给敌人造成更大的损失，并从空中消灭敌人的航空兵器，使它不能进行任何还击。因此，在冲突爆发时已经做好准备的空中力量将决定空中战争的胜负。”[9]二战和战后的局部战争都验证了上述理论的正确性。
就非传统国家安全而言，2001年发生的“9·11恐怖袭击事件”让人们深刻认识了空中威胁的新来源。毋庸赘言，在今天，利用民航客机进行恐怖袭击已经成为另外一种重要的空中威胁。实际上，海洋生态环境安全、海上经济通道安全等一系列非传统国家安全都可能面临来自空中的威胁。因此，尽管防空识别区仍然是以保障传统国家安全为主要任务，但它也不得不兼顾非传统国家安全。
为什么国家要在本国领海以外（包括公海）划设防空识别区、防范空中威胁呢？诚然，国家可以将领海（12海里）作为保护本土安全的屏障。不过，就空中威胁而言，这个战略纵深是远远不够的。我们可以通过航空器与船舶的比较来说明这个问题。以一般民用交通工具为例，根据1974年《国际海上人命安全公约》附则第2条（f）项，“客船系指载客超过12人的船舶。”[10]符合该标准的客船“航速较高，一般为16—20节（KN）。大型高速客船可达24节（KN）左右。”[11]如果按照24节计算，那么一艘大型高速客船穿越领海大概需要0.5小时，也就是半个小时。[12]与此同时，“目前，大型民航客机的速度稳定在高亚音速范围，即800—1000千米/小时的水平。”[13]即使以800千米/小时的速度计算，一架大型民航客机飞越领海的时间也只要大约0.02778小时，即1分钟40秒左右。[14]更重要的是，航空器不但可以飞越领海，而且可以直接深入内陆，甚至腹地，而船舶却不可能做到这一点。通过这样的比较我们便可以理解，为什么世界各国在制定《联合国海洋法公约》的时候，允许船舶在领海无害通过，但无害通过却不能适用于航空器。事实上，1919年《关于管理空中航行的公约》（以下简称《巴黎公约》）第2条曾经规定外国航空器可以享有无害通过的权利。[15]然而，1944年《国际民用航空公约》（以下简称《芝加哥公约》）彻底废除了航空器的无害通过权。很显然，由于航空器具有令人生畏的速度和穿透力，所以在危险来临时，领海可能无法起到真正的防御作用。认为12海里已经在沿海国与其他国家之间实现“最大效率平衡”（the most efficient balance）的观点是不切实际的。[16]为了更好地维护国家安全，沿海国必然会在领海以外的海洋上空寻求更大的战略纵深，防空识别区便应运而生。
二、海洋飞越自由的主要国际法渊源为了梳理防空识别区与海洋飞越自由之间的关系，我们首先要厘清海洋飞越自由的国际法渊源。
1982年《联合国海洋法公约》是海洋飞越自由最主要的法律渊源之一。根据《联合国海洋法公约》第38、53、58、87条，船舶与航空器在用于国际航行的海峡、群岛国的群岛水域、专属经济区和公海上都享有不同程度的航行自由与飞越自由。一般而言，用于国际航行的海峡采取过境通过制，但在例外情况下，也有可能采取无害通过制。与之类似，群岛国的群岛水域既可能采取群岛海道通过制，也可能采取无害通过制。过境通过制和群岛海道通过制都适用于船舶和航空器，但无害通过制却只适用于船舶。换言之，如果用于国际航行的海峡和群岛国的群岛水域采取无害通过制，那么外国航空器将不享有飞越自由。相比之下，航空器在专属经济区和公海上享有更大的飞越自由。根据《联合国海洋法公约》第58条第1款，“在专属经济区内，所有国家，不论沿海国或内陆国，在本公约有关规定的限制下，享有第八十七条所指的航行和飞越的自由”[17]。该公约第87条第1款规定了六个方面的“公海自由”，其中最重要的是航行自由和飞越自由。[18]由此可见，公海是可享有航行自由与飞越自由最充分的空间，专属经济区次之，因为尽管专属经济区也适用第87条（公海自由）所指的航行和飞越的自由，但前提是“在本公约有关规定的限制下”。需要指出的是，根据《联合国海洋法公约》第58条第3款和第87条第2款，国家在专属经济区和公海内享有航行自由与飞越自由的同时，也负有“适当顾及”义务，即适当顾及其他国家（包括沿海国）的权利与义务。[19]
海洋飞越自由不适用于领海。这是因为各国领海一概采取无害通过制，而无害通过制只适用于外国船舶，不适用于外国航空器。那么，为什么领海会采取这样的制度呢？这是因为领海的产生具有特殊性。近代领海源于著名的“大炮射程说”。1702年，荷兰法学家宾刻舒克提出陆地对海洋的控制应当延伸至大炮的最远射程。[20]当时，大炮射程最远为3海里。于是，在该理论得到许多国家的支持之后，近代意义上的领海（沿岸3海里的海域）出现了。1982年《联合国海洋法公约》将现代领海宽度拓展到12海里。因此，领海在一定程度上可以被看作陆地的附属物，因为大炮射程内的海域终究处于陆权的统治下，而非受制于海权。所以，与陆地一样，作为陆地附属物的领海也排斥飞越自由。当然，这里有一个前提，即陆地排斥飞越自由。于是，这就牵涉海洋飞越自由的另外一个主要法律渊源——《芝加哥公约》。
20世纪初，国际社会对于天空的法律地位存在激烈的争论。主张将天空作为主权空间的理论被称为“天空闭锁论”（maer clausum）。主张天空应当向所有国家开放的理论被称为“天空自由论”（caelum liberum）。[21]在第一次世界大战（以下简称“一战”）之前，英国是天空闭锁论的坚定支持者，而德国和法国则大力鼓吹天空自由论。“1913年，德法两国在互换外交照会中主张在一定程度上开放天空，允许外国航空器飞入或飞经。同年，英国议会却通过立法，确定英国对其上空的主权原则。”[22]然而，一战期间，几乎所有欧洲国家都关闭了自己的天空。因此，对国家安全的现实考虑使各国逐渐都认同了天空闭锁论。于是，在一战结束之后的巴黎和会上，国际社会顺利地制定了人类历史上第一个国际航空条约——1919年《巴黎公约》。该公约第1条明确规定：“各缔约国承认每一国家对其领土（territory）之上的空域具有完全的和排他的主权。”[23]在二战即将结束的1944年，国际社会在芝加哥召开了世界航空会议，制定了《芝加哥公约》，取代了《巴黎公约》。尽管如此，《芝加哥公约》第1条还是照抄了《巴黎公约》的第1条，[24]并且该内容在今天已经成为现代国际航空法的基本原则之一。至此，陆地排斥飞越自由已经毫无争议。
值得注意的是，国际社会之所以瓜分了各自领土（领陆与领海）上的天空，使它置于国家主权之下，最重要的原因是出于对国家安全的考虑。[25]然而，海洋（除了领海）上仍然有广阔的天空处于自由的状态。之所以出现这种局面，主要是因为陆地与海洋是两种不同性质的空间。“主权国家的概念乃是一个陆地性的概念。它没有抓住另外一个广阔的空间，即海洋。于是，两个对立面就形成了。一个是国家的、封闭的、疆界的空间概念，另一个是自由的、摆脱国家束缚的、海洋的空间观念。”[26]于是，陆地上的天空必然会融入国家主权的法律体系，而海洋上的天空就可能游离于国家主权之外。
《芝加哥公约》确认了陆地上空的法律地位，即领空主权原则，但却不涉及领海以外海洋（公海）上空的法律地位。[27]事实上，后者的法律地位是由《联合国海洋法公约》加以确认的。然而，由于《联合国海洋法公约》的主要目的是确认海洋上空的法律地位，所以它的重心在于承认各国拥有海洋飞越自由，但对飞越规则却少有问津。换言之，《联合国海洋法公约》主要规定各国航空器可以飞越，较少涉及各国航空器如何飞越。而对于如何飞越的问题，《芝加哥公约》则作出了详细规定——为了保障民用航空器的飞行安全和管理各国航空器之间的飞行秩序，《芝加哥公约》在第12条“空中规则”中规定：“公海上空，有效的规则应为根据本公约制定的规则。”[28]于是，国际民用航空组织（International Civil Aviation Organization，ICAO）在1948年制定了《芝加哥公约》附件二——《空中规则》，并将该附件所载飞行规则适用于公海上空。
回首海洋飞越自由，我们可以清楚地看到：《联合国海洋法公约》奠定了海洋飞越自由作为国际习惯的法律地位，而《芝加哥公约》则详细规定了民用航空器在海洋上空的飞行规则。[29]前者的目的是明确各国在海洋上空的权利与义务，后者的目的是为了保障海上航空的安全与秩序，从而使各国能够更好地享有飞越自由。因此，《芝加哥公约》和《联合国海洋法公约》共同构成了海洋飞越自由的主要国际法渊源。
三、防空识别区与《联合国海洋法公约》的关系既然海洋飞越自由的国际法渊源主要是《联合国海洋法公约》和《芝加哥公约》，那么，如果防空识别区与《联合国海洋法公约》和《芝加哥公约》之间存在矛盾，它就构成对海洋飞越自由的妨碍。对于这个问题，我们既要看两个公约是怎么规定的，也要看防空识别区是如何运行的。就后者而言，值得注意的是，国家划设防空识别区是一回事，在防空识别区里具体采取哪些措施是另外一回事。
纵观世界主要国家的防空识别区，我们可以将沿海国在该空域的行为归纳为四个方面：第一，识别。这既包括要求外国航空器报告各种信息（如飞行计划、所在方位等），也包括通过本国舰艇、飞机或其他设备对外国航空器进行自主识别。第二，警告。当沿海国无法识别航空器的性质或者已经认定存在安全威胁时，既可以通过通信设备进行口头警告，也可以派遣本国战斗机伴飞，以显示军事存在。第三，阻止。如果有必要禁止外国航空器进入某一特定空域时，沿海国可能派出战斗机进行拦截，并对外国航空器采取强制改向或者迫降等措施。第四，制裁。对违反识别规则的外国航空器，沿海国可以根据本国法律追究其刑事、行政和民事责任。在极端危急的情况下，理论上还可以予以击落。[30]
在明确了防空识别区如何运行之后，我们再来看《联合国海洋法公约》是怎样规定的。首先，在用于国际航行的海峡和群岛国的群岛水域里，海洋飞越自由是一项相对脆弱的权利。正如前文所述，这是因为在这两个特殊的海域里，沿海国既可以允许外国航空器飞越，即采取过境通过制或群岛海道通过制，也可以禁止外国航空器飞越，即采取无害通过制。关于这一点毋庸赘言。其次，专属经济区和毗连区是沿海国可以享有一定主权权利的海域。如果沿海国同时设立专属经济区和毗连区，那么这两个区域是部分重合的。根据《联合国海洋法公约》第56条第1款和第2款，在专属经济区内，沿海国可以行使四个方面的管辖权：第一，管理自然资源；第二，管理人工岛屿；第三，管理海洋科研；第四，管理海洋环境。[31]根据《联合国海洋法公约》第33条，在毗连区内，沿海国还可以对涉及海关、财政、移民或卫生的行为进行管辖。[32]据此，如果外国航空器在专属经济区和毗连区内的飞越行为与上述方面有关，那么沿海国就可以对其进行管辖。更重要的是，在专属经济区内，根据《联合国海洋法公约》第58条第3款，沿海国以外的其他国家（非沿海国）应当“适当顾及沿海国的权利和义务”。[33]由于专属经济区的范围覆盖了毗连区，所以上述“适当顾及”的规定实际上在毗连区内同样的适用。最后，不可否认，公海是最自由的海域。不过，我们也应当注意到，《联合国海洋法公约》第88条明确规定：“公海应只用于和平目的。”[34]换言之，任何威胁或破坏和平的飞越行为都不可能得到《联合国海洋法公约》的认可与保护。同时，《联合国海洋法公约》第87条第2款还规定，一国在行使飞越权利的同时，应当适当顾及其他国家的利益。[35]由此可见，即使是根据《联合国海洋法公约》本身的规定，无论在哪个海域，海洋飞越自由都不是一项绝对的权利。更何况，《联合国海洋法公约》还明确要求各国在专属经济区和公海上享有飞越自由的同时，应当适当顾及沿海国的权利和义务。
既然海洋飞越自由不是一项绝对的权利，那么它就可以受到一定的合理限制。更重要的是，这种合理限制并不只来源于《联合国海洋法公约》本身的规定。实际上，除了《联合国海洋法公约》，对海洋飞越自由的合理限制还可能来源于其他国际条约或者国际习惯。前者如《联合国宪章》的规定，后者如沿海国在公海上还具有对海盗、贩奴、劫机等国际犯罪的普遍管辖权。[36]除了国际条约和国际习惯之外，国际法不禁止的行为也可能对海洋飞越自由进行合理限制，如下文将详细论述的预防性自卫。
在实践中，防空识别区的覆盖范围主要是专属经济区和公海。尽管我们不能认为《联合国海洋法公约》在这两类海域要求各国承担的“适当顾及”义务就是沿海国划设防空识别区的依据，但起码《联合国海洋法公约》也没有明确禁止沿海国这样做。事实上，从《联合国海洋法公约》本身的规定无法判断防空识别区是否会妨碍海洋飞越自由。一方面，正如前文所述，《联合国海洋法公约》主要规定各国航空器可以飞越，但较少涉及各国航空器如何飞越。这既表现在《联合国海洋法公约》没有规定怎样才算妨碍飞越自由，也表现在它同样没有规定怎样是滥用飞越自由。因此，从某种程度上看，《联合国海洋法公约》仅仅是宣示了存在海洋飞越自由而已。换言之，在海洋飞越自由的问题上，它更多的是确权性质的。另一方面，也正如前文所述，对海洋自由飞越的合理限制并不只能来源于《联合国海洋法公约》本身的规定。因此，我们不能因为相关限制在《联合国海洋法公约》中无法找到明确的依据就认为这种限制必然是对飞越自由的妨碍。因此，如果仅仅就防空识别区与《联合国海洋法公约》的关系而言，那么比较谨慎的结论应该是两者不存在明显的矛盾。换言之，《联合国海洋法公约》并不禁止沿海国划设防空识别区。
由于《联合国海洋法公约》主要规定各国航空器可以飞越，但较少涉及各国航空器如何飞越，所以在判断防空识别区是否妨碍海洋飞越自由时，《联合国海洋法公约》的重要性就不如《芝加哥公约》。这是因为只有知道各国航空器如何飞越，才有可能判断防空识别区是否会对其造成妨碍，而《芝加哥公约》对如何飞越的问题作出了详细规定。
四、防空识别区与《芝加哥公约》的关系对于如何飞越问题，《芝加哥公约》附件二——《空中规则》作出了比较详细的规定。与此同时，它也对海洋飞越自由作出了一定的限制。首先，根据《芝加哥公约》附件二第3.3.1.2条（d）项和（e）项，为了便于与沿海国军事单位或空中交通服务站进行协调，从而避免可能为识别而发生拦截的必要性，如果空中交通服务机关提出要求，那么任何飞入或飞经指定区域或者围绕指定区域飞行的航班都要在起飞前向其提交飞行计划。同时，任何准备跨越国际边界（international border）的航班都必须在起飞之前提交飞行计划。[37]其次，根据《芝加哥公约》附件二第3.6.3.1条，除非空中交通服务机关或者空中交通服务站根据相关规定不要求航班进行报告，否则一架操控正常的班机应当在飞经每个强制报告地点时尽快向空中交通服务站报告通过的时间和飞行高度。当空中交通服务站提出要求时，班机还要额外地随时报告位置。当本地空中交通服务站不存在时，班机需要按照空中交通服务机关或其他空中交通服务站所规定的时间间隔向其汇报位置。[38]再次，根据《芝加哥公约》附件二第3.6.5.1条，一架操控正常的班机应当保持天地之间持续的语音通讯联系，关注适当的通信频率，并且在必要时建立双向对话联系。[39]最后，《芝加哥公约》第20条规定：“从事国际空中航行的每一个航空器都应载有适当的国籍标志和登记标志。”[40]
实际上，《芝加哥公约》所要求的提交飞行计划、报告所在方位、保持无线应答以及展示识别标志也是防空识别区的主要规定。我们不妨以中国和美国的防空识别区的规定为例。目前，美国关于防空识别区的法律依据主要是《联邦法规》（Code of Federal Regulations，CFR）的第九十九部分《空中交通安全管制》（Security Control of Air Traffic）。根据《联邦法规》第99.11（a）条，如果没有空中交通管理人员的许可，那么任何人不得驾驶航空器飞入、滞留或飞经防空识别区，但是已经通过航空设备提交了飞行计划者除外。[41]根据《联邦法规》第99.17条，在仪表飞行规则（IFR）下，飞经或位于防空识别区内的航空器飞行员必须根据管制空域与非管制空域的不同要求报告其所在方位。[42]根据《联邦法规》第99.9条，如果没有出现第99.1（c）条的情况，那么任何人不得在防空识别区内驾驶航空器，除非该航空器保持双向无线电通信功能。[43]而根据中国《东海防空识别区航空器识别规则公告》第2条，位于东海防空识别区飞行的航空器，必须提供以下识别方式：第一，飞行计划识别；第二，无线电识别；第三，应答机识别；第四，标志识别。[44]
尽管存在上述相似性，但就具体飞行规则而言，防空识别区的规定与《芝加哥公约》的要求存在重大区别，主要表现在识别手段、管理体系、制裁措施三个方面：
首先，在识别手段上，各国防空识别区往往会提出比《芝加哥公约》更多或更高的要求。例如，美国《联邦法规》第99.19条所规定的防御性目视飞行规则（DVFR）下的方位报告义务就明显加重了民航班机在《芝加哥公约》下的义务。[45]又如，美国《联邦法规》第99.7条对“特别安全指令”（Special Security Instructions）的规定也是超出《芝加哥公约》的。[46]事实上，这种差别也可以从《芝加哥公约》附件十五《航空信息服务》里找到佐证。在《芝加哥公约》附件十五第1.1条“定义”中，防空识别区（Air Defence Identification Zone，ADIZ）被定义为“一个被特殊指定的确定空域，在该空域内的航空器除了要遵守（本公约）有关空中交通服务（ATS）的规定外，还要同时额外地遵守特别的识别程序和/或（and/or）报告程序。”[47]由此可见，《芝加哥公约》也视防空识别区的部分规定为额外义务。同时，该规定也被视为国际法认可防空识别区合法地位的法律依据。
其次，在管理体系上，根据《芝加哥公约》附件十一——《空中交通服务》第2.1.2条，公海上空为无主权地带（即国际空域），其空管服务的提供与安排应当根据“区域空航协定”决定。缔约国承允在相应公海区域提供空管服务义务的，应当根据附件十一安排这样的空管服务。[48]鉴于公海上空提供空管的空域由“区域空航协定”作出安排，根据ICAO大会第A63-13号决议，这样的安排应考虑：“（1）空管空域的界线应基于技术与操作上的考虑，以确保无论是服务提供者还是服务使用者均实现安全与效率的最大化；（2）空管空域的分区不应基于技术、操作和效率以外的考虑；……任何对公海上空的空管服务义务的指派均应限于技术和操作上的考虑，以便确保该空域的安全与有序；……（7）ICAO理事会负责批准‘区域空航协定’以及有关国家为公海上空特定空域提供空管服务的指派安排，但这不意味着承认该国在公海上空存在主权。”[49]上述规定说明：第一，作为ICAO体系的组成部分，公海上空的空管体系（包括空管站设置）是通过“区域空航协定”由ICAO和沿海国共同建立的，而不是沿海国单边设立的；第二，ICAO体系下的“区域空航协定”，其目的是保障民航安全，因为它“应限于技术和操作上的考虑”，而不是为了国家安全；第三，实践中，在ICAO体系下，“区域空航协定”安排的空中报告点与地面空管站一旦确定，很难变更。然而，防空识别区所确定的空中报告点与地面空管站往往多于ICAO体系的要求，且易于变更。显然，ICAO体系在上述三个关键点都与防空识别区存在根本不同。
最后，在制裁措施上，防空识别区不受制于《芝加哥公约》。我们不妨以拦截为例，它是最常用的阻止手段之一。尽管《芝加哥公约》附件二对于因为无法识别而导致的拦截行为进行了比较详细的规定，但这些规定的指导思想是保护民航班机的安全。[50]与之相对的是，虽然一部分国家对拦截行为作出了比较详细的法律规定，但这些规定的指导思想是保护国家安全。因此，在防空识别区内，当民航安全与国家安全发生冲突时，沿海国可能会选择国家安全。例如，美国对于在防空识别区内如何拦截民用航空器的规定载于美国交通运输部下设的联邦航空局发布的《飞航情报汇编》（Aeronautical Information Publication，AIP）。《飞航情报汇编》的ENR 1.12篇详细规定了“民用航空器的拦截、国家安全与拦截程序”。[51]但是，在这部分的规定中，除了拦截信号的环节外，美国在其他环节均没有明确表示它会严格遵守《芝加哥公约》附件二对拦截的规定。换言之，美国其实是宣示自己在必要时完全可以背离《芝加哥公约》。我们不妨再以刑事责任为例。美国是明确动用刑事制裁的国家，其刑事制裁规则载于《美国法典》（United States Code，USC）。根据《美国法典》第49篇第46307条，对于违反防空识别区规则的民用航空器，可对其驾驶员或其他应当负责的人处以罚金、不超过1年的监禁或二者并罚。[52]然而，《芝加哥公约》显然不可能涉及刑事制裁的问题。
由于存在上述重大区别，所以有学者认为防空识别区违反了《芝加哥公约》附件二的无例外原则[53]——《芝加哥公约》附件二在其序言部分规定它在公海上应当毫无例外地适用（apply without exception）。[54]这样的观点是值得商榷的。《芝加哥公约》附件二的序言实际上只是要求缔约国不得通过例外方式减损自己在该附件下的法律义务，而不是要“冻结”空中规则或禁止增加、发展空中规则。既然《芝加哥公约》附件二不可能穷尽空中规则中的所有问题，空中规则仍然需要增加和发展，那么对该附件的无例外原则自然不能进行上述极端的理解。更重要的是，无论是《芝加哥公约》的正文部分，还是其附件二，都是针对民航安排而言，而不是要干涉或者剥夺沿海国进行国防安排的权利。《芝加哥公约》的制定目的是为了保障民航运输的安全和有序——《芝加哥公约》在序言中明确规定各国制定本公约的目的是“使国际民用航空按照安全和有秩序的方式发展”[55]。正因为如此，《芝加哥公约》正文和附件二都将自己的调整范围限定在民航安排的范畴。与之不同，设立防空识别区的目的是为了维护沿海国的国家安全。例如，美国《联邦法规》第99.3条就明确规定：“防空识别区是指，出于维护国家安全利益的需要，在陆地或水域上的一定空域，对民用航空器进行身份识别、方位确定以及实施控制的一块区域。”[56]很显然，民航安全与国家安全之间既有联系，又有区别。这就使防空识别区的规定与《芝加哥公约》的要求既相似，又不同。由此可见，如果沿海国没有减损自己在《芝加哥公约》及其附件下的义务，那么它完全可以根据国家安全的需要作出国防安排。这并不违反《芝加哥公约》，即《芝加哥公约》不予禁止。因此，就防空识别区与《芝加哥公约》的关系而言，两者对海洋飞越自由的限制具有相似性，但《芝加哥公约》不能也没有禁止沿海国根据国家安全的需要作出进一步的国防安排，包括划设防控识别区。
五、防空识别区在国际法上的法律性质防空识别区与海洋飞越自由的主要国际法渊源——《联合国海洋法公约》和《芝加哥公约》都不存在明显的矛盾。换言之，《联合国海洋法公约》和《芝加哥公约》都没有禁止国家出于维护国家安全的需要划设防空识别区。从法律依据来看，防空识别区主要是各国国内法的产物。那么在国际法上，防空识别区如何定性？
有的学者将防空识别区定性为国际法上自卫权的表现形式之一。[57]据此，有的学者进一步认为：沿海国可以根据《联合国宪章》第51条的规定，[58]以行使自卫权为由在防空识别区内对外国航空器进行拦截或采取其他强制措施。[59]不过，也有学者认为：由于国家“只能在受到武力攻击的时候才享有自卫权”，所以防空识别区属于“更加宽泛的‘自我保护’范畴”，因为所谓“自我保护”包括采取预防性措施。[60]还有学者认为：尽管国家的自卫权可以拓展到专属经济区或公海上空，但对无意进入其领空的飞机，沿海国无权强制要求其进行报告。[61]上述不同意见源于对预防性自卫（Anticipatory Self-Defence）的分歧。这种分歧又来自对《联合国宪章》第51条的不同理解。一部分学者认为，《联合国宪章》第51条已经排除了预防性自卫。[62]另一部分学者认为，《联合国宪章》第51条所规定的自卫权包含国家面对迫在眉睫的威胁时进行预防性自卫的权利。[63]尽管在理论上存在争议，但在实践中，国家实施预防性自卫的例子却屡见不鲜。
事实上，在没有形成明确的国际条约或国际习惯之前，单纯地争论《联合国宪章》第51条是否包含预防性自卫是没有太大现实意义的。我们应该将目光投向国际社会在国家安全领域的现实状况。
从国家关系的角度来看，“国际领域常常被描述为只具有最低限度的秩序，理由是它是无政府的。也就是说，它缺乏主权来实施规则，只能求助于武装力量来解决国家之间的利益冲突。”[64]换言之，国际领域最低限度的秩序是以国家之间武装力量的优势对比来维持的。自卫权当然也服从这种逻辑。由于《联合国宪章》第51条没有明确地将预防性自卫合法化，但也没有明确禁止，那么预防性自卫至少属于在明确符合国际法与明确违反国际法之间的“中间地带”。在这个国际法不禁止的“中间地带”里，最低限度的秩序更加需要以国家之间武装力量的优势对比来维持。
除了国际法不禁止之外，国家是否可以采取预防性自卫还要取决于其他国家的容忍度。众所周知，“国际法不禁止即自由”的原则最早是在著名的“荷花号”案（The Lotus Case）中得到确认的。[65]在该案中，国际常设法院之所以认为土耳其享有管辖权，是因为国际法不禁止。类似的分析与结论不断出现在之后的国际法案例中。然而，我们也应当注意到国际法院在英挪渔业案（Anglo-Norwegian Fisheries Case）中的观点。[66]在该案中，国际法院虽然同样以国际法不禁止为由支持了挪威的主张，但也明确地指出：海洋划界不能仅仅依据沿海国在国内法中表达的意愿，其划界行为的有效性取决于国际法和其他国家的同意或默认。[67]换言之，“国际法不禁止”与“符合国际法”是两个概念。在无法明确地“符合国际法”时，仅仅“国际法不禁止”不能为国家依据国内法的行为提供有效性，因为这种有效性还需要取决于其他国家的同意或默认。因此，从国际法角度看，预防性自卫的有效性不仅仅来源于“荷花号”案所体现的“国际法不禁止即自由”，也来源于英挪渔业案所要求的其他国家的同意或默认，即容忍。[68]
在预防性自卫的问题上，当国际秩序更多地依赖国家的优势对比和容忍度时，规范的作用实际上已经居于次位了。按照这个逻辑，我们不难理解：在国家安全问题上，“现实主义者首要关注的是物质能力，认为规范即使存在，也仅仅是认可潜在的实力关系而已。虽然新自由主义理论家们更多地赋予规范以独立的角色，但他们关注的焦点在于用来解决集体行动问题的明确的契约安排。”[69]不过，应当澄清的是，就预防性自卫而言，即使规范已经居于次位，但它并非完全不能发挥调整的作用。换言之，国际秩序并非只是国家优势对比和容忍度的结果，一般国际法的某些规范仍然可能适用于国家在该问题上的行为。
具体到防空识别区的问题，在防空识别区内，对外国航空器采取识别、警告、阻止和制裁行为是沿海国为维护国家安全而采取的预防性自卫。根据空中威胁的危急程度不同，沿海国可能采取的措施也是不同的。这体现了强制程度的阶梯性。在沿海国的武装力量处于一定优势的情况下，[70]如果沿海国行为的强制程度与空中威胁的危急程度越匹配，那么国际社会（尤其是航空器所属国）予以容忍的可能性也越大。在这样的情况下，识别、警告、阻止和制裁行为就可能不被国际社会视为妨碍海洋飞越自由的行为。由此可见，作为预防性自卫，防空识别区的有效性不依赖于对《联合国宪章》第51条的解读。实际上，它的有效性一方面源于国际法不禁止，另一方面源于各国在防空识别区的优势对比和容忍度。与此同时，防空识别区也不是对预防性自卫的滥用。诚然，国家只有在本国船舶、航空器或领土即将遭到压倒性的攻击，并且别无他法时，才能进行先发制人的自卫，即满足所谓“卡罗琳测试”（Caroline Test）。[71]不过，这个限制条件与防空识别区不矛盾——不论是否划设防空识别区，沿海国要实施先发制人的打击时，都要遵守“卡罗琳测试”。划设防空识别区的目的不是为先发制人的打击降低“门槛”，而是希望通过识别增加预警时间。
综上所述，防空识别区在国际法上的法律性质可以表述为：沿海国在国际法不禁止且各国予以容忍的情况下根据国内法采取的预防性自卫。值得强调的是，防空识别区内的国际秩序更加依赖国家之间武装力量的优势对比来维持。
正如前文所述，国际法不禁止和各国予以容忍是防空识别区不妨碍海洋飞越自由的两个要件。国际法不禁止是一个相对静态的法律事实，因而比较容易把握。不过，各国予以容忍却是一个相对动态的法律事实。换言之，它更容易因为时间、地点或事件的不同而发生变化。
六、防空识别区与其他国家容忍度的关系为了不对海洋飞越自由造成妨碍，防空识别区应当获得各国的容忍，尤其是世界上主要国家和周边国家的容忍。那么，如何获得这种容忍呢？我们认为应当从防空识别区“怎么防”的角度来认识这个问题。正如前文所述，由于领海的纵深不足以形成有效防范，防空识别区却可以防范较远的空中威胁，因此，沿海国在领海之外划设防空识别区的行为本身能够得到大多数国家的容忍。不过，更重要的是，其他国家的容忍还要取决于沿海国在防空识别区内采取怎样的具体措施。换言之，各国是否容忍不但要看防空识别区“防什么”，更要看“怎么防”。对于“怎么防”才能获得其他国家的容忍，可以从手段和限度两个角度来分析。
（一）从手段角度考察防空识别区与其他国家容忍度的关系正如前文所述，沿海国在防空识别区内可以选择的防范手段一般有四种——识别、警告、阻止、制裁。这四种手段的强制程度是明显不同的。显而易见的是，沿海国手段的强制程度与空中威胁的危急程度之间越匹配，其他国家予以容忍的可能性也越大。
在实践中，识别行为主要分为三个级别：一级识别是“性质识别”，即在外国航空器主动报告的基础上，重点区分其是国家航空器还是民用航空器；二级识别是“轨迹识别”，即判断外国航空器的飞行轨迹是否存在异常情况，尤其是观察其是否有进入沿海国领空的迹象；三级识别是“紧急识别”，即对性质不明或轨迹异常的外国航空器通过地空对话的方式要求其亮明身份或汇报飞行计划。由此可见，识别行为本身几乎不会对海洋飞越自由产生太大的影响，尽管在不同程度上加重了航空器驾驶员的报告义务。在实践中，警告主要有两种形式——口头警告和战斗机伴飞。然而，由于警告本身尚不实际改变外国航空器的飞行轨迹，所以也不能算是严格意义上的限制飞越自由。自从1950年美国划设世界上第一个防空识别区以来，经常发生口头警告或者战斗机伴飞。这已是司空见惯。只要不实际改变航空器的飞行轨迹，几乎不会引发其他国家的强烈反应。
由于会实际改变外国航空器的飞行轨迹，所以阻止和制裁行为可能引发较大的争议。在实践中，最常见的阻止行为是对外国航空器的拦截。由于拦截行为是最常见的阻止行为，并且对民航安全构成了重大威胁，因此，《芝加哥公约》对沿海国的拦截行为作出了比较详细的规定。
根据《芝加哥公约》附件二第3.8.1条，拦截民用航空器必须根据缔约国颁布的适当规则和行政指令，而该规则和指令又要符合《芝加哥公约》的规定。为此，缔约国在颁布规则时应当适当顾及民用航空器的航行安全，并参照该公约附件二的附录1第2节（Appendix1，Section2）和附录2第1节（Appendix2，Section1）的相关规定。《芝加哥公约》附件二在附录1第2节规定了拦截时的信号使用规则，在附录2第1节规定了实施拦截的国家所应当遵守的原则。此外，《芝加哥公约》附件二的附件A（Attachment A）对空中拦截的程序进行了比较详细的规定。[72]根据《芝加哥公约》附件二的附件A第2.1条，为了尽可能避免对民用航空器的空中拦截，应当在被拦截飞机与沿海国相关机构之间建立必要的通信。在此基础上，应当根据《芝加哥公约》附件十一与附件十五的有关标准与程序进行沟通，包括对拦截风险进行提示。根据该条的规定，上述附件A第3条至第7条既规定了沿海国对被拦截飞机进行引导与警告的规则，包括展示空空可视信号（air-to-air visual signals），[73]也规定了被拦截飞机应当服从指令和尽力与沿海国进行沟通。[74]
值得注意的是，《芝加哥公约》附件二的附录2第1.1条规定了国家在颁布和发出有关拦截的规则和行政指令时所应当遵循的五个原则：第一，对于民用航空器的拦截应当只能被作为最后的手段（last resort）；第二，如果实施拦截，那么该行为应当仅限于确定航空器身份的目的，但在特殊情况下除外；[75]第三，对民用航空不允许采取演练性质的拦截；第四，在无限电通信正常的情况下，应通过无线电设备向被拦截的航空器提供导航信息和其他相关信息；第五，在被拦截飞机收到降落在地面机场的指令之后，该机场应当处于适合该型号航空器安全降落的状态。[76]
制裁措施主要包括追究航空器驾驶员或其他责任人的刑事、行政或民事责任。由于各国法律制度千差万别，具体的制裁措施也存在较大的不同。理论上，制裁措施还包括在极端危急的情况下击落外国航空器。不过，在实践中，击落行为是极其罕见的。值得指出的是，《芝加哥公约》并不完全禁止沿海国对民用航空器采取武力措施。ICAO于1984年5月10日通过了《关于修正国际民用航空公约的议定书》，即增加《芝加哥公约》第3条分条的修正案——在《芝加哥公约》第3条后插入一个分条。该分条第1款规定：“各缔约国承认各国必须克制向飞行中的民用航空器诉诸使用武器，如果进行拦截，必须不危及航空器上的人员生命和航空器安全。这一条款不应被解释为以任何方式修改《联合国宪章》规定的各国的权利和义务。”[77]该条文使用的是“克制”（refrain from）而不是“禁止”（must not）。这说明沿海国不对民用航空器使用武力并不是绝对的。
由此可见，为了最大限度地获得其他国家的容忍，在手段选择上，沿海国应当尽量使用识别和警告。在确有必要时，也可以采取阻止和制裁行为，其中，对民用航空的拦截应当尽量符合《芝加哥公约》附件二的相关规定。[78]同时，沿海国应当尽量克制对民用航空器采取武力措施。
（二）从限度角度考察防空识别区与其他国家容忍度的关系根据一般国际法，沿海国在防空识别区内采取任何行动，尤其是采取阻止和制裁措施时，应当满足三个方面的限度要求：
第一，必须满足必要原则。沿海国采取行动的必要性既可以来源于国际条约的明确规定，也可以来源于国际习惯，还可以来源于维护国家安全的现实需要。必要原则是国家可以以危急情况（necessity）为由免除国家责任的最重要的依据。从1956年开始，联合国国际法委员会就着手编纂有关国家责任的条约草案。2001年，一份比较完整的《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任草案》）最终得以通过。它的大部分内容今天都已经成为各国公认的国际习惯，包括关于危急情况的规定。《国家责任草案》第25条规定：“1. 一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国所负某项国际义务的行为的不法性，除非：（a）该行为是该国保护基本利益、对抗某项严重迫切危险的唯一办法，而且（b）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国的基本利益或整个国际社会的基本利益；2. 绝不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：（a）有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或（b）该国促成了该危急情况。”[79]在符合上述规定的情况下，沿海国可以以危急情况为由在防空识别区内对外国航空器采取行动。
第二，必须满足比例原则。比例性（proportionality）是国际法上武力使用规则的核心要素之一，它包括诉诸武力的权利和武力程度的正当性。[80]后者又被称为“狭义的比例原则”或者“利益均衡原则”。它是指在实现目的的过程中，公权力不免要触及甚至损害法律所要维护的其他权益。因此，要在不同法律利益之间进行衡量，以避免成本与收益之间不成比例。[81]比例原则在国际法领域得到广泛的应用，如国际人道法、国际人权法及条约法等领域。[82]在本章的语境下，比例原则是指，沿海国在防空识别区内采取行动时，对民用航空器造成的人员与财产损失不应当过分大于该行为所要维护的其他利益。上述《芝加哥公约》第3条分条实际上也包含了比例原则的精神，即“如果进行拦截，必须不危及航空器上的人员生命和航空器安全”[83]。值得指出的是，从时间维度来看，我们只能依据行为人在作出决策时对可能造成的损失及其程度的合理预见来判断其行为是否符合比例原则，而不能脱离决策时可能的预期，纯粹地进行事后评估。
第三，要满足通知义务。所谓通知义务，是指沿海国在防空识别区内采取行动之后，尤其是采取武力措施之后，应当尽快通知ICAO和可能受其影响的周边航空器，从而使该行为对国际民航安全的干扰降到最低。尽管该通知义务的法律依据不是《芝加哥公约》的明文规定，但却包含在《芝加哥公约》的宗旨之中，即“使国际民用航空按照安全和有秩序的方式发展”。ICAO作为执行《芝加哥公约》和负责国际民航安全的首要机构，在《芝加哥公约》规定的众多的缔约国通知义务中，它都是通知对象。例如，根据《芝加哥公约》第9条，缔约国假如在领空内设立禁区或者变更禁区，都要尽快通知ICAO；[84]又如，根据《芝加哥公约》第38条，任何国家都应当将本国背离国际标准和程序的规定尽快通知ICAO。[85]对飞行中的民航班机采取警告、阻止和制裁行为的严重程度及其对民航安全和秩序的影响是不言而喻的，因此尽快通知ICAO是理所应当的。同时，周边可能受到影响的航空器也应在第一时间内收到通知，以避免它们可能遭到的无谓损失。
在防空识别区与其他国家容忍度的关系中，有一个非常特殊又具有相对独立性的问题——沿海国如何对待外国国家航空器。上述手段和限度一般适用于外国民用航空器，但不完全适用于外国国家航空器。这是因为国家航空器代表国家主权，因而具有特殊的法律地位。
七、国家航空器在防空识别区内的特殊性所谓国家航空器，是指“用于军事、海关、警察部门等的航空器。”[86]这个概念在《芝加哥公约》第3条第2款中得到了肯定。[87]国家航空器代表国家主权，因此它在防空识别区内具有特殊性，并因这种特殊性而要求沿海国应当对其采取更加谨慎的措施。
正如前文所述，无论是在专属经济区，还是在公海上，沿海国依据国际条约或者国际习惯而对外国航空器拥有一定的管辖权。例如，根据《联合国海洋法公约》第56条，沿海国在专属经济区内享有关于海洋环境的管辖权；[88]又如，根据国际习惯，沿海国在公海上对特定国际犯罪享有普遍管辖权。尽管沿海国享有上述管辖权，但外国国家航空器却享有豁免权。由于外国国家航空器享有豁免权，所以沿海国一般不应对其实施管辖。相关争议应当通过外交途径寻求解决。
值得注意的是，国家航空器享有豁免权的依据并不是国际条约——根据《芝加哥公约》第3条第1款，它仅适用于民用航空器，不适用于国家航空器。[89]《联合国海洋法公约》第95条规定的豁免权也仅限于军舰（warship）。[90]准确地讲，国家航空器的豁免权来源于国际习惯，具体来讲，来源于国家主权平等原则——由于国家主权是平等的，所以一个国家对另一个国家不能行使管辖权。既然国家航空器代表国家主权，那么它就自然地免受其他国家的管辖，即享有豁免权。尤其要指出的是，在防空识别区内，军用飞机（military aircraft）享有与军舰同样的法律地位。[91]换言之，把军舰的豁免地位延伸适用于军用飞机的做法已经成为各国普遍接受的国际习惯。[92]同时，国家航空器也不能适用《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的有限豁免理论，因为该公约第3条第3款规定：“本公约不妨碍国家根据国际法对国家拥有或运营的航空器或空间物体所享有的豁免。”[93]
然而，需要特别澄清的是，外国国家航空器享有豁免权的前提是沿海国享有管辖权。在有关的案例中，我们都可以看到一个共同和基本的规律，即豁免理论的目的只是避免或限制一个国家将自己的管辖权施加于另一个国家。[94]在防空识别区内，除了依据国际条约或者国际习惯享有一定的管辖权外，[95]沿海国对外国航空器一般不享有任何管辖权，包括对民用航空器和国家航空器。既然在一般情况下，沿海国对外国航空器没有管辖权，那么外国国家航空器也就谈不上豁免权的问题。然而，即使在不涉及管辖权和豁免权的情况下，沿海国一般也不宜对外国国家航空器采取强制措施，这是由国家航空器的特殊身份与国家容忍度决定的。
在一般情况下，尽管沿海国在防空识别区内对外国民用航空器和国家航空器都没有管辖权，但沿海国之所以可以对民用航空器采取措施，一方面是因为国际法不禁止，另一方面是因为民用航空器不是国家主权的象征，该民用航空器所属国可能对此予以容忍。此外，民用航空器自身也往往会表示服从。当然，在实践中，“这种服从可能更多是基于便利的考虑或者是出于一种礼让（comity）的姿态。”[96]然而，这些条件在国家航空器上却完全相反——在没有明确依据的情况下，对外国国家航空器采取强制措施可能违反《联合国宪章》第2条第1项的规定，构成对别国主权的侵犯。[97]因此，该行为不再是国际法不禁止的行为。[98]与此同时，国家航空器代表国家主权，所以其所属国不会对严重损害国家主权的行为予以容忍。[99]更何况，在实践中，国家航空器自身基于上述考虑，一般也不会表示服从。正如前文所述，国际法不禁止和各国予以容忍是防空识别区不妨碍海洋飞越自由的两个要件。于是，从法理上看，倘若沿海国对外国国家航空器采取强制措施，那么就很有可能被视为妨碍海洋飞越自由。值得指出的是，对国家航空器（尤其是军用航空器）而言，阻止和制裁行为还可能被视为武力攻击，从而导致所属国由此采取对抗措施，使局势滑向武装冲突的边缘。
由此可见，在防空识别区内，沿海国对外国国家航空器采取强制措施是不明智的。这里的强制措施主要是阻止和制裁行为。然而，沿海国对外国国家航空器进行识别和警告却是可行的。
正如前文所述，识别既包括要求外国航空器报告各种信息，也包括通过本国舰艇、航空器或其他设备对外国航空器进行自主识别。诚然，外国国家航空器可以拒绝向沿海国报告飞行计划、所在方位等信息，但沿海国仍然可以进行自主识别，并能够达到识别的目的。值得说明的是，假如外国国家航空器向沿海国亮明自己的身份，既不意味着放弃国家豁免，也不意味着损害沿海国主权。因此，在实践中，为了避免不必要的争议，国家航空器在进入别国防空识别区之后最好能够对沿海国的识别要求作出应答。那些在外观、性能等方面容易与民用航空器发生混淆的军用航空器或者干脆就是国家拥有的民用航空器尤其如此。假如国家航空器拒绝通报身份，同时在航空器外观上没有可识别的主权标志，那么沿海国完全有理由将其作为民用航空器对待。
在识别的基础上，如果外国国家航空器的飞行轨迹逼近沿海国领空或者出现其他可能威胁沿海国国家安全的行为，那么沿海国还可以予以警告，包括通过通信设备进行口头警告和派出战斗机伴飞。在国际法上，警告不属于武力攻击。
归纳而言，对外国国家航空器，一般情况下，防空识别区的作用仅限于识别和监视。所谓识别，是指甄别其是否属于国家航空器；所谓监视，是指观察其飞行轨迹是否有异常。实际上，只要能够对国家航空器形成有效的识别和监视，防空识别区的目的就达到了。在无法甄别或轨迹异常的特殊情况下，沿海国还可以进行适当的警告。除非国家安全遭遇严重和现实的威胁，否则，阻止和制裁等强制措施一般是不明智的，很可能被认为是妨碍海洋飞越自由的行为。
八、加强中国东海防空识别区建设的意见中国东海防空识别区处于刚刚起步阶段，2013年颁布的《东海防空识别区航空器识别规则公告》的基本内容是符合国际惯例的。根据本章的上述结论，在建设东海防空识别区时，中国应当注意以下几点：
第一，适时地健全中国国内立法。从法律依据来看，防空识别区主要是各国国内法的产物。因此，健全国内立法显得更加重要。这既能规范中国在防空识别区内的行为，也能增加外国航空器对行为后果的可预见性。如前文所述，美国是世界上第一个划设防空识别区的国家，也是相关国内立法最健全的国家之一。从美国的经验来看，健全的国内立法是防空识别区得以树立权威和稳定运行的重要保障。因此，中国可以考虑适时地健全国内立法，尤其是在条件成熟时，可以对《东海防空识别区航空器识别规则公告》中的关键问题予以适度明确，如第3条中的“防御性紧急处置措施”。[100]在健全国内立法的过程中，应当注意的是，防空识别区虽然不以国际法为直接依据，但也不能与国际法出现明显的矛盾，尤其是与海洋飞越自由的主要国际法渊源——《联合国海洋法公约》和《芝加哥公约》。不过，在必要的情况下，根据美国、日本等国在其防空识别区内的立法和行为，中国也可以在立法和行为上保留采取对等措施的权利。
第二，尽可能地获得各国的容忍。防空识别区在国际法上的法律性质是，沿海国在国际法不禁止且各国予以容忍的情况下根据国内法采取的预防性自卫。由于它的有效性不依赖于对《联合国宪章》第51条的解读，所以国际法不禁止和各国予以容忍是防空识别区不妨碍海洋飞越自由的两个要件。由于国际法不禁止是一个相对静态的法律事实，而各国予以容忍是一个相对动态的法律事实，所以我们应当更加重视后者。各国是否容忍不但要看防空识别区“防什么”，更要看“怎么防”。正如前文所述，对于“怎么防”才能获得其他国家的容忍，应当从手段和限度两个角度来把握。简言之，中国在对外国民用航空器采取行动时，应当宣示正当的理由（既可以是国际条约和国际习惯明确赋予的管辖权，也可以是维护中国国家安全的需要，包括传统国家安全和非传统国家安全），选择恰当的手段（可采取识别、警告、阻止和制裁措施，但应克制对民用航空器采取武力措施），并把握适当的限度（满足必要原则、比例原则、通知义务）。其中关键的理念是，行为的强制程度与威胁的危急程度越匹配，那么各国予以容忍的可能性也越大。在这样的情况下，识别、警告、阻止和制裁措施就可能不被国际社会视为妨碍海洋飞越自由的行为。
第三，谨慎对待外国国家航空器。由于国家航空器是国家主权的代表，所以在防空识别区内，对外国国家航空器采取阻止和制裁行为一般是不明智的，因为这既违反国际法，也得不到其他国家的容忍。不过，采取识别和警告行为却是可行的。实际上，只要能够对国家航空器形成有效的识别和监视，防空识别区的目的就达到了。当然，在国家安全遭遇严重和现实的威胁时，不采取阻止和制裁等强制措施也不是绝对的。需要指出和强调的是，由于划设防空识别区的目的是维护国家安全，而不是获取制空权或宣示主权，所以应当将识别外国航空器的身份作为工作的重心，而不能将国内那套管理思维方式照搬到防空识别区的工作上。同时，倘若有外国国家航空器擅闯中国与其他国家存在领土争议的地区，那么中国完全可以告知其该地区为中国领土，并要求其离开，但不能以防空识别区的名义或理由采取该措施。将中国在领空的权力与在防空识别区的权力进行清晰的区分是非常重要的，可以避免国际社会无端的担忧或者指责。[101]
第四，在判断防空识别区是否妨碍海洋飞越自由时，《芝加哥公约》的重要性要高于《联合国海洋法公约》。举例来讲，如果中国防空识别区的拦截规则参考《芝加哥公约》附件二的规定，那么就可以最大限度地获得各国的容忍，从而不被视为妨碍海洋飞越自由。然而，中国目前从防空识别区的角度对《芝加哥公约》的研究尚显不足。
[1] 参见李宣良、王经国：《中国宣布划设东海防空识别区》，载《人民日报》2013年11月24日第1版。
[2] 参见《日美无权对中国划设东海防空识别区说三道四》，载《解放军报》2013年11月26日第1版；张蕾：《美日对中国东海防空识别区反应强烈》，载《中国青年报》2013年11月29日第4版。
[3] 参见方晓：《日防卫白皮书妄批中国防识区》，载《东方早报》2014年7月18日第A18版。
[4]参见张卫华：《论专属经济区上空的法律地位和飞越自由》，载《环球法律评论》2015年第1期。See Stefan A. Kaiser，The Legal Status of Air Defence Identification Zones：Tensions over the East China Sea，Zeitschrift für Luft-und Weltraumrecht （German Journal of Air and Space Law），Vol.63，2014，pp.542-543.
[5] 卓名信、厉新光、徐继昌主编：《军事大辞海（上）》，长城出版社2000年版，第1393页。
[6] 参见胡若愚：《“防空识别区”的“前世今生”》，载《新华每日电讯》2013年11月30日第3版。
[7] 传统国家安全是指涉及一个国家领土和主权完整的主要问题，其基本理论是以军事安全为核心，以国家政治安全、国家意识形态为主要内容。传统国家安全以外其他涉及安全的问题统称为非传统国家安全，主要是保证资源供给和维护生存环境，即人的生存权与发展权。参见徐则平：《国家安全理论研究》，贵州大学出版社2009年版，第79、91页。
[8] 〔意〕朱利奥·杜黑：《制空权》，曹毅风、华人杰译，解放军出版社2005年版，第200页。
[9] 〔意〕朱利奥·杜黑：《制空权》，曹毅风、华人杰译，解放军出版社2005年版，第205页。
[10] International Convention for the Safety of Life at Sea，signed at London，on November 1，1974 （United Nations Treaty Series，Volume-1184-I-18961），Annex，Regulation2（f）.
[11] 沈四林：《航海概论》，大连理工大学出版社2011年版，第26页。
[12] 1节（KN）=1海里/小时。现代领海的宽度为12海里。
[13] 方从法、罗茜主编：《民用航空概论》，上海交通大学出版社2012年版，第15—16页。
[14] 各国对于海里的换算略有不同。中国的标准是1海里=1.852千米，美国的标准是1海里=1.85101千米。按照中国的标准，现代领海宽度为22.224千米。
[15] See Convention Relating to the Regulation of Aerial Navigation，signed at Paris，on October 13，1919 （League of Nations Treaty Series，Volume 11-297），Article 2.
[16]See Peter A. Dutton，Caelum Liberum：Air Defense Identification Zones Outside Sovereign Airspace，American Journal of International Law，Vol.103，No.4，2009，p.708.
[17] United Nations Convention on the Law of the Sea，signed at Montego Bay，on December 10，1982 （United Nations Treaty Series，Volume-1833-A-31363），Article 58（1）.
[18] Ibid.，Article 87（1）.
[19] Ibid.，Article 58（3），Article 87（2）.
[20] 参见张乃根：《国际法原理》，复旦大学出版社2012年版，第236页。
[21]See Jacob Matthew Denaro，States' Jurisdiction in Aerospace Under International Law，Journal of Air Law and Commerce，Vol.36，No.4，1970，pp.689-690.
[22] 赵维田：《国际航空法》，社会科学文献出版社2000年版，第21页。
[23] Convention Relating to the Regulation of Aerial Navigation，signed at Paris，on October 13，1919 （League of Nations Treaty Series，Volume-11-297），Article 1.
[24] See Convention on International Civil Aviation，signed at Chicago，on December 7，1944 （United Nations Treaty Series，Volume-15-Ⅱ-102），Article 1.
[25] 尽管各国将领空（包括领陆上空和领海上空）置于自己的主权之下，但外国航空器在别国领空并非一概不能穿越，而是要分“定期国际航班中的民用航空器”“不定期国际航班中的民用航空器”和“国家航空器”三种情况分别考察。简言之，根据相关国际条约的规定，三种情况下的飞越权各不相同。不过，这些飞越权仍然是各国对国家主权的行使，并非来源于飞越自由。
[26] 〔德〕施米特：《国家主权与自由的海洋》，林国基译，载〔荷〕格劳秀斯：《海洋自由论》，宇川译，第204页。
[27] 《芝加哥公约》是1944年制定，1947年生效。《联合国海洋法公约》是1982年制定，1994年生效。因此，在后者确立专属经济区、群岛水域和用于国际航行的海峡等新型海洋区域之前，《芝加哥公约》所理解的海洋只分为领海与公海。
[28] Convention on International Civil Aviation，signed at Chicago，on December 7，1944 （United Nations Treaty Series，Volume-15-Ⅱ-102），Article 12.
[29] 尽管《芝加哥公约》及其附件二分别是1944年、1948年制定的，即早于1982年制定的《联合国海洋法公约》，但《芝加哥公约》并不涉及海洋飞越自由的法律地位问题，而只是在各国领空之外的国际空域维持航空器的飞行秩序。海洋飞越自由是在《联合国海洋法公约》正式生效之后才逐渐明确了其作为国际习惯的法律地位——即使不是1982年《联合国海洋法公约》或1958年《公海公约》的缔约国，也要尊重该自由。
[30] 值得说明的是，国际航空法领域的趋势是弱化惩罚性，增强对话交流机制。因此，各国的制裁措施更多是立法层面的，发挥震慑作用，但在实践中一般都会尽量克制。
[31] See United Nations Convention on the Law of the Sea，signed at Montego Bay，on December 10，1982 （United Nations Treaty Series，Volume-1833-A-31363），Article 56（1）（2）.
[32] Ibid.，Article 33.
[33] Ibid.，Article 58（3）.
[34] Ibid.，Article 88.
[35] See United Nations Convention on the Law of the Sea，signed at Montego Bay，on December 10，1982 （United Nations Treaty Series，Volume-1833-A-31363），Article 87（2）.
[36] 按照国际法，各国对严重危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为可以行使普遍管辖权。这种管辖权不问犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。普遍管辖权针对的国际犯罪主要包括海盗行为、战争犯罪、贩卖奴隶、贩卖和走私毒品、劫持飞机、灭绝种族等。参见李浩培、王贵国主编：《中华法学大辞典（国际法学卷）》，中国检察出版社1996年版，第465页。
[37] See Annex 2 to the Convention on International Civil Aviation-Rules of the Air，10th Edition，July，2005，Article 3.3.1.2 （d）（e）.
[38] Ibid.，Article 3.6.3.1.
[39] Ibid.，Article 3.6.5.1.
[40] Convention on International Civil Aviation，signed at Chicago，on December 7，1944 （United Nations Treaty Series，Volume-15-Ⅱ-102），Article 20.
[41] See Code of Federal Regulations of United States，Title 14-Aeronautics and Space，Part 99-Security Control of Air Traffic，Article 99.11（a）.
[42] Ibid.，Article 99.17.
[43] Ibid.，Article 99.9.
[44] 参见《中华人民共和国东海防空识别区航空器识别规则公告》，载《光明日报》2013年11月24日第2版。
[45] See Code of Federal Regulations of United States，Title 14-Aeronautics and Space，Part 99-Security Control of Air Traffic，Article 99.19.
[46] Ibid.，Article 99.7.
[47] Annex 15 to the Convention on International Civil Aviation-Aeronautical Information Services，14th Edition，July，2013，Article 1.1.
[48] See Annex 11 to the Convention on International Civil Aviation-Air Traffic Services，13th Edition，July，2001，Article 2.1.2.
[49] ICAO Assembly Resolution A36-13，Consolidated Statement of Continuing ICAO Policies and Associated Practices Related Specifically to Air Navigation，adopted by the Assembly in its 36th Session，September 2007，Appendix M，Delimitation of Air Traffic Services （ATS）Airspaces.
[50] See Annex 2 to the Convention on International Civil Aviation-Rules of the Air，10th Edition，July，2005，Article 3.8（Interception），Section 2 of Appendix 1 （Signals for use in the event of interception），Appendix 2（Interception of civil aircraft）and Attachment A （Interception of civil aircraft）.
[51] See Aeronautical Information Publication of United States，22nd Edition （March 7，2013），Amendment 3 （July 24，2014），ENR 1.12 （Interception of Civil Aircraft，National Security and Interception Procedures）.
[52] See United States Code，Title 49-Transportation，Chapter 463-Penalties，Article 46307.
[53]See Stefan A. Kaiser，The Legal Status of Air Defence Identification Zones：Tensions over the East China Sea，Zeitschrift für Luft-und Weltraumrecht （German Journal of Air and Space Law），Vol.63，2014，pp.542-543; Elizabeth Cuadra，Air Defense Identification Zones：Creeping Jurisdiction in the Airspace，Virginia Journal of International Law，Vol.18，No.3，1978，p.499.
[54] See Annex 2 to the Convention on International Civil Aviation-Rules of the Air，10th Edition，July，2005，foreword.
[55] Convention on International Civil Aviation，signed at Chicago，on December 7，1944 （United Nations Treaty Series，Volume-15-Ⅱ-102），Preamble.
[56] Code of Federal Regulations of United States，Part 99-Security Control of Air Traffic，Article 99.3.
[57] 参见张晏瑲：《防空识别区设置的法理依据与实践》，载《比较法研究》2015年第3期。See Alex Calvo，China's Air Defense Identification Zone：Concept，Issues at Stake and Regional Impact，U.S. Naval War College Press Working Papers，December 23，2013，p.14.
[58] 《联合国宪章》第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平及安全。”
[59]参见黄涧秋：《国际航空法研究》，中国法制出版社2007年版，第39—40页。See Pai Zheng，Justifications and Limits of ADIZs Under Public International Law，Issues in Aviation Law and Policy，Vol.14，No.2，2015，p.215.
[60] 参见〔加拿大〕伊万·L.海德：《防空识别区、国际法与邻接空间》，金朝武译，载《中国法学》2001年第6期。
[61]See Christopher K. Lamont，Conflict in the Skies：The Law of Air Defence Identification Zones，Air and Space Law，Vol.39，No.3，2014，p.191.
[62]See Hans Kelsen，The Law of the United Nation，London：The Lawbook Exchange，1950，p.914; Joesph Kunz，Individual and Collective Self-defense in Article 51 of the Charter of U.N.，American Journal of International Law，Vol.41，No.4，1947，pp.872，877; Louis Henkin，How Nations Behave，New York：Columbia University Press，1979，p.141.
[63]See D. W. Bowett，Self-Defence in International Law，London：Manchester University Press，1958，p.817.
[64]Hedley Bull，The Anarchical Society：A Study of Order in World Politics，New York：Columbia University Press，1977，p.4.
[65] 1926年，法国船只“荷花号”因为船员疏忽，在公海上与一艘土耳其船只发生碰撞，造成后者人员伤亡。当“荷花号”停靠伊斯坦布尔之后，土耳其逮捕和审判了该船的船长和肇事船员。法国认为土耳其没有权力实施管辖，因为碰撞发生在公海。于是，法国与土耳其将争议提交当时的国际常设法院解决。国际常设法院支持了土耳其，并认为：土耳其实施管辖的权力不是基于受害者的国籍，而是犯罪行为的效果发生在土耳其的船只上。国际法没有禁止作为犯罪行为的效果所波及的船舶的所属国把该行为当作发生在其领土上的行为。因此，从行为效果地原则出发，土耳其对于发生在其船上的犯罪行为实施管辖没有违反国际法。参见李浩培、王贵国主编：《中华法学大辞典（国际法学卷）》，中国检察出版社1996年版，第278页。
[66] 1935年，挪威对围绕该国在北极圈北部的整个海岸的水域主张排他性的捕鱼权。英国反对挪威的上述主张。1949年，英国与挪威将该争端提交国际法院解决。1951年，国际法院判定挪威的做法没有违反国际法，驳回了英国的要求。参见杨宇光主编：《联合国辞典》，黑龙江人民出版社1998年版，第442—443页。
[67] See Fisheries Case，Judgment of December 18th 1951，I.C.J. Reports 1951，p.152.
[68] 从1950年美国设立第一个防空识别区至今，设立防空识别区的行为本身并未遭到大多数国家的反对。
[69] 现实主义和自由主义是国际关系的两种主导范式。参见〔美〕保罗·科维特、杰弗里·勒格罗：《规范、认同以及它们的限度：理论回顾》，载〔美〕彼得·卡赞斯坦主编：《国家安全的文化：世界政治中的规范与认同》，北京大学出版社2009年版，第431页。
[70] 如果沿海国的武装力量无法对防空识别区内的航空器形成有效威慑，那么这种防空识别区在某种程度上只是停留在“纸面上”的。
[71]1837年12月29日，英属北美殖民地军队越界进入尼亚加河美国一侧，焚毁为加拿大独立运动运送物资的美国船只“卡罗琳号”。英美关系因此恶化，并发生一系列冲突。之后，从“卡罗琳号”事件中发展出一项国际习惯，即先发制人的自卫（preemptive self-defense）必须以“即将遭到压倒性的攻击，并且没有其他选择和进行深思熟虑的余地”为前提。See John Bassett Moore，A Digest of International Law，Washington：Government Printing Office，1906，pp.706-707; 参见杨生茂、张友伦主编：《美国历史百科辞典》，上海辞书出版社2004年版，第75页。
[72] See Annex 2 to the Convention on International Civil Aviation-Rules of the Air，10th Edition，July，2005，Article 3.8.1，Section2 of Appendix1，Section1 of Appendix2，Attachment A.
[73] 《芝加哥公约》附件二在附录1第2节对信号规则进行了更加详细的规定。
[74] See Annex 2 to the Convention on International Civil Aviation-Rules of the Air，10th Edition，July，2005，Attachment A，Article 3 to Article 7.
[75] 特殊情况包括：有必要迫使航空器返回预定飞机航线、防止其进入国家领空、将其从禁止或限制飞行的区域或者危险区域内驱逐出去或命令其在指定机场降落。
[76] See Annex 2 to the Convention on International Civil Aviation-Rules of the Air，10th Edition，July，2005，Appendix 2，Article 1.1.
[77] ICAO Protocol Relating to an Amendment to the Convention on International Civil Aviation （on Article 3 bis），signed at Montreal，on May 10，1984.
[78] 需要澄清的是，沿海国只是“应当尽量符合”而不是“应当符合”《芝加哥公约》附件二的相关规定。正如前文所述，在制裁措施上，防空识别区不受制于《芝加哥公约》。例如，美国《飞航情报汇编》在拦截的绝大多数环节上均没有明确表示它会严格遵守《芝加哥公约》附件二对拦截的规定。因此，即使从措施对等性的角度来看，沿海国也没有必要完全受制于《芝加哥公约》附件二。不过，从最大限度地获取其他国家容忍的角度来看，符合《芝加哥公约》附件二的拦截行动当然能够获得最佳的效果。
[79] Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，on January 28，2002（United Nations Document，A/RES/56/83），Article 25.
[80]See Judith Gail Gardam，Proportionality and Force in International Law，American Journal of International Law，Vol.87，No.3，1993，p.391.
[81] 参见傅堒成、徐鹏：《海上执法与武力使用——如何适用比例原则》，载《武大国际法评论》2011年第2期。
[82]See Judith Gail Gardam，Necessity，Proportionality and the Use of Force by States，London：Cambridge University Press，2004，p.2.
[83] ICAO Protocol Relating to an Amendment to the Convention on International Civil Aviation （on Article 3 bis），signed at Montreal，on May 10，1984.
[84] See Convention on International Civil Aviation，signed at Chicago，on December 7，1944 （United Nations Treaty Series，Volume-15-Ⅱ-102），Article 9.
[85] Ibid.，Article 38.
[86] 李浩培、王贵国主编：《中华法学大辞典（国际法学卷）》，中国检察出版社1996年版，第243页。
[87] 《芝加哥公约》第3条第2款规定：“用于军事、海关和警察部门的航空器，应认为是国家航空器。” See Convention on International Civil Aviation，signed at Chicago，on December 7，1944 （United Nations Treaty Series，Volume-15-Ⅱ-102），Article 3.
[88] See United Nations Convention on the Law of the Sea，signed at Montego Bay，on December 10，1982 （United Nations Treaty Series，Volume-1833-A-31363），Article 56.
[89] Convention on International Civil Aviation，signed at Chicago，on December 7，1944 （United Nations Treaty Series，Volume-15-Ⅱ-102），Article 3（1）.
[90] United Nations Convention on the Law of the Sea，signed at Montego Bay，on December 10，1982 （United Nations Treaty Series，Volume-1833-A-31363），Article 95.
[91]Christopher M. Petras，Serving Two Masters：Military Aircraft Commander Authority and the Strategic Airlift Capability Partnership's Multinational Airlift Fleet，Journal of Air Law and Commerce，Vol.77，No.1，p.105.
[92]See A.E. Gotlieb，Canadian Practice in International Law During 1964 as Reflected in Correspondence and Statements of the Department of External Affairs，The Canadian Yearbook of International Law，Vol.4，1966，pp.315-316.
[93] United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property，signed at New York，on December 2，2004 （United Nations Document，A/RES/59/38），Article 3（3）.
[94]See G. P. Barton，Foreign Armed Forces：Immunity from Supervisory Jurisdiction，British Year Book of International Law，Vol.26，No.4，1949，pp.410-413.
[95] 这里所谓的“一定的管辖权”是指沿海国根据国际条约和国际习惯在毗连区、专属经济区和公海上明确享有的管辖权。相关规定参见本节第三部分“防空识别区与《联合国海洋法公约》的关系”。
[96]Stephen MacKneson，Freedom of Flight over the High Seas，Montreal：McGill University，1959，p.64.
[97] 《联合国宪章》第2条第1项规定：“本组织系基于各会员国主权平等之原则。”
[98] 与之相关的问题是非沿海国（军用航空器）是否有权在别国专属经济区内进行军事飞行。这是《联合国海洋法公约》的模糊之处，当初在制定该公约的过程中，由于苏联和美国的干扰，专属经济区主要考虑的是非军事问题，而对于军事问题予以模糊化。由于这本身就是《联合国海洋法公约》刻意回避的问题，所以既不能以《联合国海洋法公约》为依据指责沿海国划设防空识别区，也不能以该公约为依据指责非沿海国在专属经济区的军事飞行。换言之，在军事飞行的问题上，任何通过解读《联合国海洋法公约》而得出的结论几乎都是苍白的。从实践角度来看，与防空识别区类似，专属经济区的军事飞行也不被国际法禁止，且大多数国家也予以容忍。因此，没有太大的必要从军事飞行的角度指责非沿海国违反国际法。相反，在上述背景下，对飞经专属经济区的外国军用航空器采取强制措施却是明显违反国际法的行为。
[99]1956年，法国政府宣布在阿尔及利亚周边海域划设防空识别区，范围包括部分公海海域。法国政府要求所有进入该防空识别区的飞机都要报告飞行计划、机组成员等信息，并明确授权法国空军可以对违反上述规定的飞机开火。1961年2月9日，苏联最高苏维埃主席团主席勃列日涅夫的座机途径该防空识别区，但未遵守法国的相关规定。于是，法国空军的三架战斗机据上述授权在公海上空对勃列日涅夫的座机实施拦截，其中一架战斗机竟然发射曳光弹进行警告。但是，勃列日涅夫的座机继续飞行，并最终安全抵达莫斯科。该事件随即遭到苏联方面的强烈抗议。See Elizabeth Cuadra，Air Defense Identification Zones：Creeping Jurisdiction in Air Space，Virginia Journal of International Law，Vol.18，1977-1978，pp.494-495.
[100]部分外国学者对“防御性紧急处置措施”的内涵提出质疑，包括如何进行拦截。See Jae Woon Lee，Tension on the Air：The Air Defense Identification Zones on the East China Sea，East Asia and International Law，Vol.7，No.1，2014，p.297; Raul （Pete）Pedrozo，The Bull in the China Shop：Raising Tensions in the Asia-Pacific Region，International Law Studies，Vol.90，2014，p.93.
[101]部分外国学者指责东亚地区的防空识别区存在所谓“领空化”的危险。See Christopher K. Lamont，Conflict in the Skies：The Law of Air Defence Identification Zones，Air and Space Law，Vol.39，No.3，2014，p.201; Kimberly Hsu，Air Defense Identification Zone Intended to Provide China Greater Flexibility to Enforce East China Sea Claims，U.S.-China Economic and Security Review Commission Staff Report，January 14，2014，pp.1-2; Stefan A. Kaiser，The Legal Status of Air Defence Identification Zones：Tensions over the East China Sea，Zeitschrift für Luft-und Weltraumrecht （German Journal of Air and Space Law），Vol.63，2014，p.543.
发布于 2023-10-27 22:11:06